I. PROBLEM

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim dalı öğretim üyesi Doç. Dr. Bülent ALGAN, 8.8.2019 tarihinde Twitter hesabından şöyle bir paylaşımda bulunarak müdafi etiği ilgili ilginç bir tartışmayı başlattı:

"Müvekkili daha az ceza alsın diye kendince "akıl verip" yalan ifade verdirten ve böyle kazandığı paraları çoluk çocuğuna yedirtenlere ne demeli bilmiyorum."

Bülent ALGAN'ın bu twitine Kurdis Kazancakis ismini kullanan bir avukattan şöyle bir tweet geldi:

"Hukukta "yalan ifade" şeklinde bir ifade türü yoktur. Avukat, müvekkili ceza yemesin veya daha az ceza yesin diye gerçeğe aykırı beyanda bulunmasını telkin edebilir. Bunun adı savunmadır. Bunun karşılığında da emeğinin karşılığını alır. Okulda öğretilmiyor bunlar."

Avukat Deniz SEZGİN 'nin attığı tweette bu konudaki görüşü şöyle:

"Avukatların tarafsız olmak gibi, dürüst olmak gibi bir yükümlülüğü yok sayın hocam müvekkilin hakları ve çıkarları adına yapacağı da ahlaki değerler üzerinden açıklamanın doğru olmayacağı kanaatindeyim. Hekim bir katili tedavi etmeli mi etmemeli gibi sığ bir tartışma.

"Davaya göre değişir, neyden yargılandığı, niçin yargılandığı da önem arz eder. Evrensel hukukun suç saymadığı ancak mevcut yargımızın suç saydığı onlarca fiil var hocam. Böylesi bir durumda doğruyu söylemek suçun ikrarından başka bir şey olmayacaktır. "

Avkatanım ismini kullanan başka bir avukat ise konu ile ilgili görüşü ise: "Çok tartışmalı, bu kadar net bir çizgi çizilmemeli bence" şeklinde.

Doç. Dr. Bülent ALGAN, bu tartışmalar üzerine twitter da bir anket yayınladı. Toplam 1007 kişinin katıldığı anket ve sonucu şöyleydi:

Anket sorusu: Müvekkilinizin daha az cezayla kurtulması ya da beraat etmesi için onu yalan beyanda bulunmaya teşvik etmeyi meşru görür ve bunu yapar mısınız?

Anket sonucu:

Meşru görürüm ve yaparım % 17

Meşru görmem ama yaparım % 27

Meşru görmem ve asla yapmam % 56

Ankete katılan 1007 kişinin tamamının avukat olup olmadığını, müdafilik yapıp yapmadığını veya ne sıklıkla müdafilik yaptığını bilemiyoruz. Ankete katılanların tamamının avukat olduğu varsayıldığında ve Türkiye'de 2019 yılı itibarıyla toplam 116.779 avukat olduğu düşünüldüğünde tesadüfî olarak oluşan 1007 kişilik örneklem grubunu tüm avukatları veya müdafilik yapan avukatları temsil edip etmediği konusunda da bir yargıya varmamız mümkün değil. Ancak anket sonucu yine de anlamlı. Katılımcıların %44'ü bir davada müdafilik yaptıkları takdirde sanığı yalan beyanda bulunmaya teşvik edeceğini söylüyor.

Avukat Emer DİZDAR ise, kendi sayfasından akademisyen Ceren DAMAR ŞENEL'in öldürülmesine ilişkin BİRGÜN Gazetesindeki duruşma haberineⁱⁱ 8.8.2019 tarihinde şu yorumu yapıyor:

"İlk ifadeyi değiştirmesi için telkinde bulunan yüzde yüz müdafidir (veya polis olan babası zaten beylik tabancası ile vurdu). Bu meslekteki herkesin bildiği bir şeydir. Bu rezil beyanı verme yönünde telkin yapan insanlarla aynı cübbeyi taşımaktan utanıyorum"

Tüm bu paylaşımlar ve anket sonucu, müdafinin soruşturma ve kovuşturmadaki rolü, şüpheli ve sanıkla ilişkisinde uyması gereken davranış kodları konusuna hukukçular arasında bile bir fikir ve uygulama birliği bulunmadığını göstermektedir.

Bu yazımızda müdafinin sanığa yalan söylemeyi veya müdafinin uydurduğu bir yalanı söylemeyi telkin edip edemeyeceği problemi ele alınacaktır. Bu probleme bağlı olarak sanığın kendi uydurduğu yalanı karşısında müdafinin alması gereken mesleki tutum araştırılacaktır.

II. CEZA MUHAKEMESİNDE SANIĞIN VE MÜDAFİNİN STATÜSÜ

Alman-Türk Ceza Muhakemesi hukukunda savunma, bireysel savunma ve toplumsal (kolektif) savunma olarak iki başlıkta ele alınır. Sanığın savunma hakkını bizzat kullanarak kendi kendisini savunması halinde bireysel savunmadan söz edilirⁱⁱ. Sanığın müdafi aracılığıyla savunulmasına ise toplumsal savunma (kolektif savunma) adı verilir. Müdafi, şüpheli veya sanığın üstüne atılı suçu işlemediğini veya iddia edildiğinden daha az cezayı hak ettiğini veya fiilin hukuka aykırı olmadığını ya da kanunda belirtilen bazı özel nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini ceza muhakemesi süreçlerinde ileri sürerek şüpheli veya sanığı savunan avukattır. Her müdafi bir avukattır, ama her avukat müdafi değildirⁱⁱⁱ. Nitekim CMK'nun 2 (1) (c) maddesinde müdafi   şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmıştır.

Hukukumuzda sanık, bireysel savunma makamı olarak toplumsal savunma makamına nazaran daha merkezi bir konuma sahiptir. CMK'nun 191. Maddesine göre duruşmada iddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılıp, sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirildikten sonra sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre "sorgusu" yapılır. Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.  CMK'nun 215. Maddesinde göre suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur. Aynı kanunun 216. Maddesine göre ise ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.

Görüldüğü gibi Ceza Muhakemesi sistemimizde savunma olarak bireysel savunmaya yani sanığın kendi kendisini savunmasına özel önem verilmiş, sanığın duruşmanın her aşamasında aktif olması istenmiştir. Öyle ki, müdafinin yapacağı savunmaya ikincil derecede yer verilmiştir. Söz sırası bakımından sanık, müdafiden önce gelmekte ve son söz de sanığa verilmektedir. Bizim ceza muhakemesi sistemimiz sanığın her aşamada "konuşmasını" şiddetle arzulamaktadır.

Anglo- Amerikan sistemine baktığımızda durumun tam tersi olduğunu görmekteyiz. Bu sistemde "sanığın sorgusu" gibi bir kurum olmadığı gibi sanık, kendisi tanık olarak dinlenmeyi talep etmedikçe sanık duruşmada dinlenmemektedir. Sanık duruşma boyunca genellikle pasif haldedir. Savunma ise, tamamen müdafi tarafından yapılmaktadır. Sanığın kendi kendisini savunmasına istisnaen izin verilmektedir^iv. Türk ceza muhakemesi sistemi, müdafiye Anglo-Amerikan ceza muhakemesinde olduğu gibi merkezi bir rol vermemiştir. Kıta Avrupası ceza muhakemesi sisteminde savcı ve hakimin re'sen sanık lehinde olan delilleri araştırma yükümlülüğünün bulunduğundan bahisle müdafiye ihtiyaç olmadığı dahi savunulmaktadır^v. Bu anlayış hukuk uygulamamızda da yaygın olup DÜLGER tarafından şöyle ifade edilmiştir.

İşte bu durum, yargıçlar ve savcılar tarafından “müdafie ne gerek var” şeklinde bir algının ve buna uygun davranışların oluşmasına yol açmaktadır. Birçok ceza muhakemesinde müdafiin bulunması ya da soruşturma ya da kovuşturmaya sonradan katılması, “ne gerek vardı” şeklinde algılanmakta ve müdafiler istenmeyen unsur gibi karşılanmaktadır. Bu hiçbir zaman müdafilere karşı doğrudan söylenmese de müdafilerin bulunmadığı ortamlarda hatta bizzat şüpheli veya sanıklara ifade edilmekte ya da müdafilere karşı takınılan tavır ve uygulamalarla dile getirilmektedir. En basitinden iyi niyetle söz arasında “bu davada avukatın yapabileceği bir şey yok” denilmektedir. Hatta bazı yargılamalarda müdafi olmadan yargılama yapmaya alışmış yargıçlar tarafından, müdafi bulunmasına rağmen bazı temel/olağan talepler tamamen yargılamayı hızlandırmak adına yargıçlar tarafından müdafi bu konuda talepte dahi bulunmadan müdafiin ağzından tutanağa yazdırılmaktadır^vi.

Hukukumuzda geleneksel olarak uygulanan "duruşma salonu mimarisi," sanıkla müdafinin duruşma salonunda yan yana oturmasına ve duruşma sırasında sanığın müdafinin hukuksal yardımından yararlanmasına fiilen izin verilmemekte, ancak sanık müdafiden önce her aşamada müdafiden önce konuşmaya âdeta mecbur edilmektedir. Hatta sık sık "sanığın sorgusu" mahkeme başkanı veya hakim tarafından, taraflı veya öyle algılanacak bir biçimde, "çapraz sorgu" teknikleriyle yapılmakta ve müdafiin hakim tarafından yapılan sorguya ve sorgu esnasında hakim ile sanığın diyaloguna müdahalesi ya mümkün olmamakta veya etkisiz kalmaktadır. Hatta uygulamada şüpheli veya sanığın susma hakkını kullanması bile fiilen engellenmeye çalışılmakta yahut şüpheli ve sanığın aleyhine yorumlanmaktadır. Susma hakkının kullanılması halinde gözaltı süresinin uzatılması, tutuklama gibi görevi kötüye kullanma sayılabilecek "keyfi hapsen tazyik" uygulaması yapılabilmektedir^vii. KOCAOĞLU, susma hakkının uygulamadaki durumunu şöyle ifade etmektedir.

Susma hakkının şüpheli veya sanık bakımından ifade ettiği anlam bırakınız kolluğu, bazı hâkim ve savcılarımız tarafından da kavranamamıştır. Susma hakkını kullanmak istiyorum diyen şüphelinin bu beyanını ifade tutanağına geçirmek istemeyen, ya da geçirse de ifade alma işlemine sanki şüpheli tarafından susma hakkı kullanımına başvurulmamış gibi şüpheliye sorular sormaya devam edilmektedir^viii.

Hukuki bilgi ve deneyimden yoksun olan sanığa duruşmanın her aşamasında sözde aktif rol verilmesi, savunmanın mükemmelliğini temin etmez. Sanıkların çoğu hukuki konularda eğitimsiz ve deneyimsizdir. Kendilerini ne şekilde savunacaklarını bilemedikleri gibi yargılamada neyin önemli neyin önemsiz olduğunu takdir edemezler. Gerçekten de CMK 215 ve 216. Maddesi uyarınca kendisine müdafisinden önce söz verilen sanık çoğu kez soruyu anlayamamakta ve ne cevap vereceğini bilememekte veya bilinçsizce kendi aleyhine beyanda bulunabilmektedir. Hatta sanık iyi bir hukukçu olsa bile psikolojik nedenlerle etkin bir savunma yapamamaktadır. Bu gerçeğe rağmen ceza muhakemesi sistemimiz bireysel savunmaya toplumsal savunmadan daha fazla önem ve yer vererek, duruşmanın her aşamasında müdafiden önce sanığa söz verilmek suretiyle ve müdafiyi gereksizleştirerek âdeta sanığın cehaletinden, korkularından ve deneyimsizliğinden yararlanarak kendi aleyhine bir ikrar veyahut uygulamadaki ifadesiyle "tevilli ikrar" alınmasını sağlamak ister gibidir. Sanığın mevzuattaki ve uygulamadaki bu konumu ceza muhakemesi sistemine fiilen hâkim olan tahkik (engizisyon) sisteminin bir ürünüdür.

III. SANIĞIN YALAN SÖYLEME “HAKKI”

Sanığa her vesileyle konuşmasını teşvik eden ceza muhakemesi hukukumuzda sanığın savunmasında kendisine yüklenen eylemle ilgili yalan söyleyebileceği de kabul edilmiştir. Yalan söylemek savunma hakkının kullanım biçimlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Ancak doktrinde sanığın kendisine yüklenen eylem konusunda yalan söylememesi konusunda ahlaki bir yükümlülüğü bulunduğu da kabul edilmektedir. Ancak bu ahlaki yükümlülüğün ihlali durumunda sanığın yalan söylemesi ceza yasalarında suç olarak düzenlenmediği için sanık cezalandırılamaz. Üçüncü şahısları etkilemediği sürece sanık yalan söyleyerek savunma yapabilir^ix. Hukukumuzda sanığın yalan söylese bile konuşması tercih edilmiştir.

Anglo-Amerikan hukuk sisteminde sanığa yalan söyleme hakkı tanınmamıştır. Bu sistemde "sanığın sorgusu" gibi bir kurum bulunmamaktadır. Sanığın bizzat istemesi veya tercih etmesi durumunda sanık savunma tanığı olarak yemin altında dinlenir. Yalan söylemesi halinde tanık, diğer tanıklar gibi cezalandırılabilir^x. Sanık, tanık olmayı kabul ettiği takdirde çapraz sorguda soruları cevaplamak mecburiyetindir. Çapraz sorguda yalan söyleme şansı da bulunmamaktadır. Bu nedenle genellikle sanık, tanık kürsüsüne çıkmamakta, duruşma süresince de savunma müdafi tarafından yapılmaktadır. Anglo Amerikan hukuk sisteminde merkez konumda olan müdafidir.

III. CEZA MUHAKEMESİNDE MÜDAFİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE YALAN

Müdafinin hukuki statüsü tartışmalı bir konudur. Müdafinin sanığın temsilcisi olduğu, sanığın yardımcısı olduğu, müdafinin adli bir organ olduğu, sanığın bağımsız yardımcısı ve adli organ olduğu önünde farklı görüşler bulunmaktadır. Türk doktrininde baskın olarak, müdafinin kendine özgü hak ve yetkileri bulunan sanığa yardımcı sınırlı bir adli organ olduğu kabul edilmektedir^xi.

Müdafinin sanığa yardımcı bir organ olması nedeniyle, sır saklama ve sanık lehine hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Sır saklama yükümlülüğü Avukatlık Kanunun 36. Ve meslek kurallarının 37. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Sır saklama yükümlülüğü müdafinin susma hakkına vücut verir. CMK'nun 46. Maddesine göre avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler konusunda tanıklıktan çekinebilirler. Avukatlık Kanunun 36/2 maddesine göre sır sahibinin rızasına rağmen avukat tanıklıktan çekinebilir. TCK'nun 239. Maddesine göre müdafinin elde ettiği sırları şüpheli ve sanığın rızası hilafına açıklaması suçtur.

Müdafi sanığın yardımcısı olması nedeniyle sanık lehine hareket etme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük gereğince müdafi, her şart altında sanıkla arasındaki güven ilişkisini korumalı, sanık aleyhine çalışmamalı, hatta böyle bir izlenim vermekten kaçınmalıdır^xii. Bu nedenle müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanık lehine konuşmak zorundadır. Müdafi, sadakat yükümlülüğü ve sır saklama yükümlülüğü nedeniyle sanık aleyhine olan bir hususu ifade edemez. Konuşması gerektiğinde ancak sanık lehine olan hususları söyleyebilir. Müdafi her bildiğini söyleyerek adlî makamlara yardımcı olmak zorunda değildir.

Öte yandan müdafinin adlî bir organ olması nedeniyle “yalan söyleme yasağı” veya “gerçeği konuşma yükümlülüğü” bulunmaktadır. Avukatlık Kanunun 34. maddesine göre avukatlar yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallrına uymak zorundadırlar. Avrupada Avukatların Tâbi Olduğu Meslek Kuralları'nın “Yanlış ve Yanıltıcı Bilgi” kenar başlığını taşıyan 4.4. maddesine göre bir avukat hiçbir zaman mahkemeye, bilerek, yanlış veya yanıltıcı bilgi sunmaz.

Müdafinin gerçeği söyleme yükümlülüğünün sınırını sır saklama yükümlülüğü ve sanık lehine hareket etme hükümlülüğü oluşturur. Bu nedenle öğretide müdafinin gerçeği söyleme yükümlülüğü, “müdafi bildiği her şeyi söylemekle yükümlü değildir, ancak söylediği her şey gerçek olmalıdır” özdeyişi ile ifade edilmiştir^xiii. Müdafinin gerçeği ortaya çıkarma görevi sanığın çıkarlarıyla sınırlıdır. Müdafi sanığın lehine olan maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasından sorumludur.

Öğretide müdafinin mesleki bilgisine dayanarak yalan kurgulaması ve bu yalanı sorgusunda söylemesi için sanığa öğretmesinin yahut sanığa yalan söylemesini tavsiye etmesinin “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir. Ancak müdafinin sanığa, yalan söylemesinin cezayı gerektirmeyeceğini açıklayabileceği kabul edilmiştir^xiv.

Aslı problem sanığın yalan söylemeyi tercih etmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Müdahinin sanık lehinde hareket etme ve sadakat yükümlülüğü nedeniyle duruşmada sanığın beyanlarını çürütmeye kalkışması beklenemez. Müdafinin gerçeği söyleme yükümlülüğü nedeniyle savunma teorisini sanığın yalanı üzerine de kuramaz. Bu çelişkinin giderilebilmesi için öğretide, müdafinin yalan söyleme yasağının yumuşatılması gerektiğini, duruşmada “destekleyici yalan” konusunda bir istisna tanınması gerektiğini, müdafinin sanığın yalanını desteklememesi durumunda sanık ve müdafi arasındaki güven ilişkisinin zedeleneceğini, bu nedenle müdafinin sanığın yalan ifadesinin gerçek olduğu yönünde savunma yapabileceğini ifade eden görüşler de ortaya atılmıştır^xv.

Esasen müdafi-sanık ilişkisi mahrem bir ilişki olduğundan Türk-Alman doktrininde bu konu varsayımsal olgular üzerinden tartışılmaktadır. Gerçek olaylar gün yüzüne çıkmamaktadır. Problemin sebebi, sanığın sorgusu gibi kurumlarla sanığı her halde konuşmaya adeta mecbur bırakan tahkik sistemine özgü duruşma düzeni ve sanığa tanınan yalan söyleme hakkıdır. Anglo-Amerikan hukuk sisteminde sanığın yalan söyleme hakkı bulunmamaktadır. Tanıklık yapmayı kabul ettiği takdirde her hangi bir tanık gibi yemin altında çapraz sorguya tabi tutulmaktadır ve yalan söyleme hakkı yoktur.

SONUÇ: Kıta Avrupasına özgü bu speküatif tartışmaların sonlanması için sanığın sorgusu gibi tahkik (engizisyon) sistemine özgü yöntemler kaldırılmalı, sanık savunma tanığı olmayı kabul ederse her hangi bir tanık gibi yemin altında dinlenmeli, müdafisi  buunan  sanığı her vesileyle beyanda bulunmaya zorlayan usulden vazgeçilmeli, muhakemenin merkezine sanık değil, müdafi yerleştirilmelidir. Bu durumda sanığın yalan söyleme hakkı olmayacağından müdafinin de mesleki ödevleri arasındaki paradoks da ortadan kalkacaktır.

Yorumlar